직권조사란 간단히 .무슨 뜻 일까요
직권조사란 간단히 .무슨 뜻 일까요
.무슨 뜻 일까요
안녕하세요. 서울지방변호사회 소속으로 지식iN 법률상담을 진행하고 있는 김은철 변호사입니다.
1. 직권조사
가. 의의
통설에 의하면 직권조사란 당사자의 신청 또는 이의에 의하여 지적되지 아니하더라도 법원이 반드시 직권으로 조사하여 적당한 조치를 취하는 것을 말하고, 그 대상인 사항을 직권조사사항이라고 합니다.
그러므로 이것은 당사자의 신청이 있어야만 그 사항을 심리할 수 있다는 원칙(이를 테면 신청주의, 처분권주의)의 대립개념으로 이해되고 있습니다. 이 견해에 의하면 직권조사는 변론주의 및 직권탐지주의(판단의 전제인 사실과 증거자료를 당사자가 제출하느냐 법원이 직권으로 탐지하느냐)와는 그 기능하는 국면이 서로 다릅니다. 그 결과 직권조사는 직권탐지주의와 변론주의의 어느 것과도 결합될 수 있게 됩니다. 예를 들어 국제재판관할권의 경우에는 당사자가 심리를 신청하지 아니하여도 법원은 이를 심리하여야 하고, 나아가 그 기초로 되는 시실을 직권으로 탐지하여야 합니다. 이에 반하여 소의 이익이나 당사자적격, 임의관할 등의 경우에는 당사자의 신청이 없더라도 법원이 이를 심리하여야 하지만, 더 나아가 이를 뒷받침하는 사실을 법원이 직권으로 탐지할 필요는 없습니다.
대법원은 “민사소송에 있어서 기판력의 저촉여부와 같은 권리보호요건의 존부는(기판력의 본질에 관한 모순금지설의 입장) 법원의 직권조사사항이나 이는 소위 직권탐지사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고, 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이다.”라고 판시한 바 있습니다.(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다124 판결)
직권조사사항의 경우에는 소송절차에 관한 이의권의 포기(민사소송법 151조)를 할 수 없고,자백의 대상이 되지 아니하며{예를 들어 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이고(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 참조), 이러한 직권조사사항이 자백의 대상이 될 수가 없습니다(대법원 2001. 11. 9. 선고 98두892 판결 참조)} , 공격방어방법의 제출시기에 제한이 없습니다. {실기한 공격, 방어방법의 각하규정(민사소송법 149조)의 적용배제, 변론준비기일의 종결로 인한 실권적 효력의 배제(민사소송법 285조 1항)} 또한 피고가 답변서를 제출하지 아니하더라도 직권조사사항이 있으면 변론없이 하는 판결(무변론판결)을 할 수 없습니다.(민사소송법 257조 단서)
나. 적용범위
직권조사의 대상이 되는 중요한 사항으로서는 ① 권리구제의 적법성에 관한 사항, 즉 소송요건(이른바 항변사항 제외), 상소요건 또는 재심요건 등이 있습니다. ② 그 밖에 강행규정의 준수의 유무, 사건에 적용할 실체법규의 탐색, 제척원인의 유무(민사소송법 41조), 변론공개의 유무(민사소송법 424조 1항 5호) 등도 직권조사사항에 해당합니다. ③ 판례에 나타난 예를 보면, 신의칙 또는 권리남용, 과실상계, 채권자취소권 행사기간의 준수여부, 비법인사단 대표자의 대표권 유무 부제소합의에 위배된 소의 적법여부 등이 있습니다.
다. 자유로운증명
직권조사사항은 일반적으로 자유로운 증명으로 족합니다. 그러나 소송요건과 상소요건 등은 엄격한 증명에 의하여야 합니다.
2. 변론주의, 직권탐지주의와 처분권주의, 직권조사
변론주의와 직권탐지주의는 일단 개시된 소송절차 안에서 판결의 기초로 되는 재판자료를 수집할 때 당사자와 법원 중 누가 주도적 책임을 지는가의 문제로서 절차안의 문제입니다. 이에 반하여 처분권주의는 심리의 개시와 심판대상의 결정 및 소송의 종료에 관한 것이요, 직권조사는 심리의 개시와 심판대상의 결정에 관한 것으로서 어느 것이나 절차 밖의 문제라고 할 수 있습니다. 이처럼 변론주의 직권탐지주의와 처분권주의 직권조사는 그 작용하는 국면이 다른 것입니다. 이들 네 가지 원리는 여러 가지 조합을 이루어 실제의 심리에 모습을 나타냅니다.
이들 조합의 형태는 당사자주의를 관철하는 ① 처분권주의 + 변론주의의 형(통상의 민사소송, 소송요건 중 항변사항 등), 직권주의를 관철하는 ② 직권조사 + 직권탐지주의 형 (소송요건 중 고도의 공익성을 가지는 것, 예를 들어 당사자의 실재, 재판권, 전속관할) ③ 처분권주의 + 직권탐지주의 형 (가사소송, 행정소송, 헌법재판) ④ 직권조사 + 변론주의의 형 (소의 이익, 당사자적격, 임의관할, 당사자능력, 소송능력, 소송대리권 등) 매우 다양합니다.
3. 행정소송법 제26조의 의미
가. 관련규정 : 행정소송법
제26조 (직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
나. 행정소송법 제26조의 의미
1) 학설
가) 직권탐지주의설
행정소송법 제26조는 일본 행정사건소송법 제24조와 달리 그 후단에서 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”고 규정하고 있으므로 일본의 경우와 똑같이 해석할 수는 없고 이는 직권탐지주의를 규정한 것으로 해석해야 한다는 견해입니다.
또한, 행정법관계에서는 민사법과는 달리 사적자치의 원칙은 타당하지 아니하고 그 규정은 거의가 강행법규인 성질을 가지고 있으며 그 내용 또한 당사자간의 이른바 내부적 이해의 충돌을 조정한다기보다 행정권과 국민과의 외부적 일반적 관계를 규율하는 것이므로, 행정소송의 목적도 단순한 분쟁의 해결뿐만 아니라 분쟁의 해결을 통한 국민의 권리보호와 행정작용의 적정성을 보장하는 데 있으며, 따라서 소송의 결과도 곧바로 국가 또는 공공단체와 일반국민의 이해에 관계되어 공공의 복리에 영향을 미칩니다.
처분 등을 취소하는 확정판결은 당사자뿐만 아니라 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이므로(행정소송법 제29조 제1항), 변론주의에 의하여 판결내용을 당사자의 처분에 맡기는 경우에는 그 소송에 관여할 기회가 없는 제3자의 이익을 해칠 우려도 있게 됩니다. 그리하여 법원은 민사소송에서처럼 당사자에게만 소송의 운명을 맡길 것이 아니라, 적극적으로 소송에 개입하여 재판의 적정 · 타당을 기하여야 한다는 것입니다.
나) 변론주의 보충설
행정소송 절차 역시 변론주의를 원칙으로 하면서 다만 행정소송의 특수성에 따라 직권주의가 가미 내지는 보충된 것에 불과하다는 견해입니다.
변론주의 보충설은 ① 변론주의를 원칙으로 하면서도 당사자가 주장하는 사실에 대한 당사자의 입증활동이 불충분하여 심증을 얻기 어려운 경우에 당사자의 증거신청에 의하지 아니하고 직권으로 증거조사를 할 수 있다는 설과, ② 변론주의가 인정된다는 전제하에 보충적 직권증거조사를 넘어선다는 의미에서 행정소송법 제26조 후단에서 ‘당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다는 의미’에서의 직권탐지주의가 보충 내지 가미된다는 설이 있습니다.
비록 행정처분에 공익에 관한 면이 있다고 할지라도 행정소송도 처분으로 인하여 권리를 침해받은 원고 또는 제3자의 입장에서 보면 사익에 관한 것이므로 원고로서는 자신의 이익을 확보하기 위하여 모든 가능한 소송자료를 제출할 것임은 민사소송에서와 같다. 또한 행정청의 입장에서도 공익을 위하여 처분의 적법성을 뒷받침할 자료를 적극적으로 제출할 것이므로 사익이 아니라는 이유로 소송자료 수집이 충분하지 않을 염려는 거의 없다고 보아야 합니다. 현대국가는 행정국가라고 할 수 있을 정도로 행정의 역할이 증대되고 행정의 전문성 · 복잡성이 날로 확대되고 있으므로 일반법관이 이에 따른 주장과 자료를 수집한다는 것은 민사소송에서보다 더욱 불가능한 것입니다. 바로 이러한 이유 때문에 행정사건을 특별법원의 관할에 두는 나라에서는 직권탐지주의를 채택하는 것이고 일반법원이 관할하는 법제에서는 변론주의를 원칙으로 하고 있는 것입니다.
2) 대법원의 입장
대법원의 주류적인 입장은 변론주의 보충설로 보여집니다. 대법원은 “법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정되어 있다고 하여 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 이를 직권으로 심리조사하고 이를 기초로 판단할 수 있을 따름이다”고 일관되게 판시하고 있습니다.(대법원 1987. 11. 10. 선고 86누491 판결, 1989. 8. 8. 선고 88누3604 판결 등)
특히 대법원 1987. 2.10. 선고 85누42 판결은 “행정소송에 있어서 법 제26조의 직권탐지주의란 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있다는 뜻이 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 공익상 필요한 경우에 그 범위 내에서 청구 이외의 사실 즉 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사를 하고 그를 기초로 하여 판단할 수 있다는 것이다”고 판시하고 있습니다.
대법원은 행정소송법 제26조가 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정이므로 ‘당사자가 주장하지 아니한 사실’도 판단할 수 있다고 규정하고 있지만 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니라고 합니다. 대법원이 행정소송법 제26조의 규정에 의하여 행정소송에 있어서는 당사자가 주장하지 아니한 사실도 판단할 수 있다고 하면서도 기록상 그 자료가 현출된 경우에 한하는 것으로 제한 해석하는 이유는 행정소송의 심리에도 원칙적으로 변론주의가 근간이고 직권심리주의는 예외적인 보완책이라는 점을 고려하여 당사자에게 불의타를 가하지 아니하고 재판에 대한 신뢰를 확보하려는 배려라 생각됩니다.
그동안의 대법원의 입장을 요약해보면, 우리 행정소송법이 ① 직권탐지주의를 채용하고 있는 것이 아니고, ② 공익과 관련 없는 사항은 변론주의의 원칙을 그대로 적용하며, ③ 공익에 관한 사항이라도 기록에 나타나지 않은 사항은 조사할 필요도 권한도 없으나, ④ 일단 기록에 나타난 공익적 사항은 강학상의 직권조사사항의 조사원칙보다 더욱 강한직권조사를 할 수 있고 또 하여야 한다는 해석을 하고 있다고 볼 수 있습니다.
4. 귀하의 문의사항에 대하여
먼저, 통설에 의하면 직권조사란 당사자의 신청 또는 이의에 의하여 지적되지 아니하더라도 법원이 반드시 직권으로 조사하여 적당한 조치를 취하는 것을 말하고, 그 대상인 사항을 직권조사사항이라고 합니다.
그러므로 이것은 당사자의 신청이 있어야만 그 사항을 심리할 수 있다는 원칙(이를 테면 신청주의, 처분권주의)의 대립개념으로 이해되고 있습니다. 이 견해에 의하면 직권조사는 변론주의 및 직권탐지주의(판단의 전제인 사실과 증거자료를 당사자가 제출하느냐 법원이 직권으로 탐지하느냐)와는 그 기능하는 국면이 서로 다릅니다. 그 결과 직권조사는 직권탐지주의와 변론주의의 어느 것과도 결합될 수 있게 됩니다. 예를 들어 국제재판관할권의 경우에는 당사자가 심리를 신청하지 아니하여도 법원은 이를 심리하여야 하고, 나아가 그 기초로 되는 시실을 직권으로 탐지하여야 합니다. 이에 반하여 소의 이익이나 당사자적격, 임의관할 등의 경우에는 당사자의 신청이 없더라도 법원이 이를 심리하여야 하지만, 더 나아가 이를 뒷받침하는 사실을 법원이 직권으로 탐지할 필요는 없습니다.
변론주의와 직권 탐지주의는 일단 개시된 소송절차 안에서 판결의 기초로 되는 재판자료를 수집할 때 당사자와 법원 중 누가 주도적 책임을 지는가의 문제로서 절차안의 문제입니다. 이에 반하여 처분권주의는 심리의 개시와 심판대상의 결정 및 소송의 종료에 관한 것이요, 직권조사는 심리의 개시와 심판대상의 결정에 관한 것으로서 어느 것이나 절차 밖의 문제라고 할 수 있습니다. 이처럼 변론주의 직권탐지주의와 처분권주의 직권조사는 그 작용하는 국면이 다른 것입니다. 이들 네 가지 원리는 여러 가지 조합을 이루어 실제의 심리에 모습을 나타냅니다.
이들 조합의 형태는 당사자주의를 관철하는 ① 처분권주의 + 변론주의의 형(통상의 민사소송, 소송요건 중 항변사항 등), 직권주의를 관철하는 ② 직권조사 + 직권탐지주의 형 (소송요건 중 고도의 공익성을 가지는 것, 예를 들어 당사자의 실재, 재판권, 전속관할) ③ 처분권주의 + 직권탐지주의 형 (가사소송, 행정소송, 헌법재판) ④ 직권조사 + 변론주의의 형 (소의 이익, 당사자적격, 임의관할, 당사자능력, 소송능력, 소송대리권 등) 매우 다양합니다.
다음, 행정소송법 26조는 [직권심리]라는 표제하에 "법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다."고 규정하고 있습니다.
위 26조의 의미에 대하여 직권탐지주의설, 변론주의 보충설 등의 학설 대립이 있으나 대법원은 “법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정되어 있다고 하여 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 이를 직권으로 심리조사하고 이를 기초로 판단할 수 있을 따름이다”고 일관되게 판시하고 있는바(대법원 1987. 11. 10. 선고 86누491 판결, 1989. 8. 8. 선고 88누3604 판결 등) 변론주의 보충설의 입장입니다. 이에 대하여는 위 3.항을 참고하시기 바랍니다.
